Auparavant, alors que l'ouvrier en incapacité de travail était pris en charge dès le 1er jour par la Caisse de maladie, l'employé privé en incapacité de travail bénéficiait de la continuation de sa rémunération à charge de son employeur pendant le mois de la survenance de la maladie et les trois mois subséquents ou, en cas d’incapacités de travail discontinues, pendant au moins treize semaines au cours d’une période de douze mois.

Depuis le 1er janvier 2009, le Code du travail, s'appliquant désormais uniformément à tous les salariés du secteur privé, prévoit dans son article L. 121-6 (3) que « le salarié incapable de travailler a droit au maintien intégral de son salaire et des autres avantages résultant de son contrat de travail jusqu’à la fin du mois de calendrier au cours duquel se situe le soixante-dix-septième jour d’incapacité de travail pendant une période de référence de douze mois de calendrier successifs. Un nouveau droit à la conservation du salaire n’est ouvert qu’au début du mois suivant celui pour lequel cette limite n’est plus atteinte ».

Afin de faciliter la compréhension de cette disposition quelque peu nébuleuse, nous nous référerons à l'exemple chiffré contenu dans les travaux parlementaires n° 5750 relatifs à la loi du 13 mai 2008 portant introduction du statut unique.

Un employeur embauche par exemple un salarié au 1er septembre 2005. De septembre 2005 à décembre 2006, le salarié a été incapable de travailler pendant :

• 1 jour en novembre 2005 ;
• 5 jours en février 2006 ;
• 2 jours en octobre 2006 ;
• 30 jours en novembre 2006 et 31 jours en décembre 2006.

Le salarié reste incapable de travailler en janvier (31 jours), février (28 jours) et mars (31 jours) 2007 et reprend son travail le 11 avril (10 jours) 2007 (voir tableau ci-dessous).

Pour déterminer qui, de l'employeur ou de la Caisse Nationale de Santé (CNS), prendra en charge les jours d'incapacité de travail du salarié, l'employeur, à la fin de chaque mois, comptabilisera le nombre de jours d'incapacité de travail qu'il aura indemnisé sur une période de référence de 12 mois.

Ainsi, à la fin d'un mois x, l'employeur calculera sur la période de référence couvrant le mois x et les 11 mois précédents le nombre de jours d'incapacité de travail qu'il aura indemnisé. Par l'effet du glissement de la période de référence, l'employeur pourra pro- céder au même exercice chaque mois.

Sans rentrer dans un débat juridique sur la question de la prise d'effet de ce nouveau régime, il est important de soulever que la CNS a estimé qu'il convenait de prendre en compte les périodes d'incapacité de travail survenues en 2008 pour déterminer à qui il revenait de payer.

Pour le calcul des périodes d'incapacité de travail des anciens ouvriers survenues en 2008, il a été décidé simplement de les comptabiliser comme si elles avaient été prises en charge par l'employeur.

Si le nombre de jours d'indemnisation par l'employeur sur la période de référence de 12 mois est inférieur à 77 jours, les prochains jours d'incapacité de travail seront à sa charge jusqu'à la fin du mois en cours.

Si le nombre de jours d'indemnisation est supérieur à 77 jours, la prise en charge des prochains jours d'incapacité de travail de son salarié se fera par la CNS.

La charge de l'indemnisation retournera à l'employeur lorsque, sur la période de référence de 12 mois, le nombre total de jour de prise en charge par lui retombera en-dessous du seuil des 77 jours.

Les 77 jours à charge de l'employeur sont par conséquent un minimum : l'employeur ayant atteint les 77 jours de maintien de salaire, reste toutefois obligé de maintenir le paiement de la rémunération jusqu'à la fin du mois en cours. En effet, il est de principe que la prise en charge des périodes d'incapacité de travail du salarié par l'employeur ou par la CNS est maintenue tout au long du mois en cours de sorte que le changement de la charge de l'indemnisation ne se fait qu'au premier jour du mois suivant celui au cours duquel se situe le 77e  jour d'incapacité de travail.

En reprenant l'exemple des travaux parlementaires, à la fin du mois de décembre 2006, l'employeur avait assumé la charge de 68 jours de maladie (correspondant au cumul sur la période de référence de 12 mois, couvrant le mois de décembre 2006 et les 11 mois précédents, soit sur la période de janvier à décembre 2006 : 5j + 2j + 30j + 31j), de sorte que les incapacités de travail à venir seront encore à sa charge.

A la fin du mois de janvier 2007, l'employeur a payé 99 jours de maladie (correspondant au cumul sur la période de référence de 12 mois, couvrant le mois de janvier 2007 et les 11 mois précédents, soit sur la période de février 2006 à janvier 2007 : 5j + 2j + 30j + 31j + 31j) de façon que les incapacités de travail à venir passeront à la charge de la CNS.
Ainsi, les incapacités de travail des mois de février, mars, avril, juillet, octobre et novembre 2006 sont payées par la CNS en raison du fait que le cumul des jours de prise en charge par l'employeur sur la période de référence de 12 mois reste au-dessus du seuil des 77 jours.

En effet, du mois de février 2007 au mois de septembre 2007, la prise en charge par l'employeur est à chaque fois de 94 jours (correspondant au cumul sur la période de référence de 12 mois : 2j + 30j + 31j + 31j) et au mois d'octobre 2007, elle baisse à 92 jours (correspondant au cumul sur la période du mois d'octobre et des 11 mois précédents : 30j + 31j + 31j).

Au mois de novembre 2007, la prise en charge par l'employeur atteint 62 jours sur la période de référence de 12 mois, soit du mois de décembre 2006 à novembre 2007 (31 jours en décembre 2006 et 31 jours en janvier 2007). Etant en-dessous du seuil des 77 jours, la prise en charge des incapacités suivantes se fera à nouveau par l'employeur.

La généralisation du maintien du salaire pour tous les salariés du secteur privé place la question de la lutte contre l'absentéisme au centre des discussions.

Christian Jungers, Counsel et Gabrielle Eynard, Associate, Allen & Overy Luxembourg