Cette obligation mise à sa charge ne doit cependant pas dégénérer en asservissement aveugle sans quoi il ne pourrait, en cas de changement d’entreprise, tirer profit de toute l’expérience acquise dans son ancienne entreprise.

Il y a lieu, afin de mesurer l’étendue de cette obligation de se référer avant toute chose au contenu du contrat de travail.

Lorsque le contrat de travail ne contient pas de clause de non concurrence,  il convient de distinguer entre deux périodes : la période pendant laquelle le salarié est encore employé et celle où il ne l’est plus.

Durant la première, « Le salarié est, même en l’absence d’une clause de non concurrence, tenu d’une obligation de loyauté et de fidélité qui lui interdit d’agir pour le compte d’une entreprise concurrente ou d’exercer une activité concurrentielle pour son propre compte, obligation qui ne lui interdit cependant pas, alors qu’il est encore dans les liens contractuels, de préparer une activité future que l’employeur peut considérer comme concurrente, à condition cependant qu’il ne commence cette activité qu’après la rupture de son contrat de travail. » ( Cour, 07/11/96).

Il importe donc de distinguer pendant la relation de travail les actes dits « préparatoires d’une activité concurrentielle » de ceux qui les dépassant, constituent un acte de concurrence déloyale de nature à anéantir toute confiance de l’employeur dans son salarié et justifiant partant son licenciement avec effet immédiat.

A titre d’exemple, il a été jugé que le licenciement d’un salarié qui se prêtait (alors qu’il était encore aux services de son ancien employeur) à de la publicité revenant à du démarchage de clientèle pour un produit concurrentiel sur un site internet accessible au public, était régulier. Ce dernier, plus que préparant des actes pour son activité future démarchait la clientèle de son patron alors qu’il n’avait pas encore constitué sa propre entreprise.

Constitue également une faute grave le fait d’accepter un mandat de gérant d’une société concurrente à celle de son employeur.

L’inspiration de cette loyauté nous provient de l’article 1134 du Code civil selon lequel les contrats s’exécutent de bonne foi, ce qui interdit à l’employé, même en l’absence d’une clause de non concurrence, de poser des actes de concurrence à l’insu de son employeur en cours d’exécution de son contrat de travail et de profiter pour ce faire du matériel ou dune façon plus générale de l’infrastructure de l’entreprise ou des connaissances qu’il y a acquises pour le concurrencer.

Après la cessation des relations de travail, seule une clause de non-concurrence insérée dans le contrat de travail pourra venir limiter la liberté de concurrence de l’ancien salarié à l’égard de son ancienne entreprise.

Selon le Code du travail, « la clause de non-concurrence inscrite dans le contrat de travail est celle par laquelle le salarié s’interdit, pour le temps qui suit son départ de l’entreprise, d’exercer des activités similaires afin de ne pas porter atteinte aux intérêts de l’ancien employeur en exploitant une entreprise personnelle ».

Il en résulte que l’interdiction d’exercer des activités similaires par le salarié ne porte que sur l’exploitation d’une entreprise personnelle c’est-à-dire sur l’activité commerciale de l’ancien salarié pour autant qu’il travaille à titre d’indépendant.

Une clause de non concurrence ne sera point valable si elle est exagérément étendue sur la période d’après contrat de travail et d‘un point de vue géographique. Il en va de la liberté de travail proprement dite.