L'absentéisme au travail

La maladie entraîne-t-elle la rupture du contrat de travail ? La suspension du contrat de travail protège-t-elle le salarié contre le licenciement ? La délivrance de l'arrêt maladie est-elle justifiée ? Constitue-t-elle un véritable cas de force majeure par lequel le salarié devient incapable de prester son travail ?

Ce panel de questions constitue autant de problématiques auxquelles sont confrontés quotidiennement les employeurs. Si la maladie est inévitable car inhérente à la condition humaine, il n'en demeure pas moins que l'absence au travail peut, selon les cas, s'avérer révélatrice de la culture d'entreprise, des conditions liées à la sécurité, à l'hygiène et la santé au sein de l'entreprise et engendrer de multiples conséquences tant pour le salarié que l'employeur, lequel doit combattre les abus tout en respectant la vie privée et notamment l'état de santé de ses subordonnés.

Les enjeux économiques et sociaux de la maladie du salarié impliquent, en conséquence, une analyse des principes et règles de droit du travail applicables en la matière. A titre de rappel, un salarié inapte à travailler en raison de son état de santé est protégé contre le licenciement, à condition :

• d'avoir informé son employeur le 1er jour de son absence ou le 1er jour de la prolongation de sa maladie ; et
• d'avoir remis à l'employeur un certificat médical attestant de l'inaptitude endéans les 3 jours.

Il ne suffit pas que le salarié ait envoyé le certificat médical le 3e jour mais le certificat doit être parvenu chez l'employeur au plus tard le 3e jour, étant entendu qu'en cas de litige la charge de la preuve du respect des obligations d'information dans les délais impartis incombe au salarié. Précisons, par ailleurs, que ce délai de 3 jours expire, à minuit, au terme du jour en question et constitue un délai préfixe, même si l'on peut admettre dans l'hypothèse où le 3e jour tombe un jour où l'entreprise est fermée que le délai est reporté au jour suivant, le certificat n'ayant pu matériellement être remis. L'inobservation de ces conditions formelles a pour conséquence de priver le salarié de la protection spéciale contre le licenciement, mais ne constitue pas, pour autant, en soi une faute grave.

Dans un arrêt récent où les juges ont eu à apprécier un licenciement pour faute grave matérialisée par une absence injustifiée d'un salarié, la Cour a jugé régulier le licenciement au regard de l'article L.121-6 du Code du travail, nonobstant le fait que le certificat de maladie était parvenu à l'employeur le 4e jour d'absence du salarié, en motivant sa décision par « le fait que le certificat de maladie est finalement arrivé à destination le quatrième jour ne saurait être de nature à faire revivre la protection légale. Décider le contraire et élargir la période de protection au-delà des trois jours prévus par la loi reviendrait à vider de tout sens les obligations mises à charge du salarié […] et serait d’ailleurs contraire à toute sécurité juridique » (CSJ 14 juillet 2011, n° 36124). La Cour a cependant déclaré abusif le licenciement avec effet immédiat précisant que l'envoi du certificat médical le 4e jour ne constituait pas un motif grave.

Le délai de protection déclenché par la remise d'un certificat médical couvre la période sur des journées entières et le droit de licencier n'est recouvert pour l'employeur que le 1er jour ouvrable qui suit celui ouvert par le certificat de maladie (CSJ 13 juillet 2006, n° 29338). La protection contre le licenciement n'est toutefois pas illimitée dans le temps. En effet, la protection ne joue que pour une période maximale de 26 semaines de maladie ininterrompue, calculée à partir du jour de la survenance de l’incapacité de travail.

L'employeur peut, en outre, en cas de doute sur la réalité de la maladie du salarié absent et sur la véracité du certificat médical, exiger du salarié qu'il se soumette à un contre-examen médical. La contre-visite à laquelle le salarié ne peut, en dépit de la maladie, se soustraire sans motif valable, peut s'effectuer par un médecin contrôleur choisi par l'employeur ou par le contrôle médical de la sécurité sociale.

Il convient, à cet égard, de rappeler que les agissements d'un employeur, consistant à faire contrôler le salarié en période d'incapacité de travail par son médecin de confiance ne sont pas constitutifs de harcèlement moral. La Cour a ainsi retenu qu'une société « était en droit de demander à son salarié absent de procéder à un contre-examen médical, et (qu') elle pouvait réitérer cette demande après chaque refus explicite ou implicite du salarié » alors même que le salarié résidait sur le territoire français et que les visites de contrôle étaient organisées à Luxembourg (CSJ 4 mars 2010, n° 34311).

Si le médecin contrôleur conclut à l'aptitude du salarié à reprendre son travail, l'employeur ne peut immédiatement en conclure que la maladie est fictive et doit, en pareille circonstance et au regard de deux certificats contradictoires émis par des professionnels, faire procéder à un second contre-examen médical auprès d'un autre médecin. En effet, il est de jurisprudence constante que l’appréciation du médecin choisi par l'employeur ou à défaut le diagnostic du médecin de contrôle de la sécurité sociale n'annule pas et n'a aucune prépondérance sur l’attestation du médecin traitant du salarié qui a certifié une incapacité de travail au moment du contrôle opéré, lequel ne peut, en aucun cas, constituer, à lui seul, la preuve de l’inexactitude des certificats médicaux remis par le salarié.

Lorsque deux avis médicaux concordent dans le sens d'une maladie fictive et partant d'une absence injustifiée, l'employeur est en droit de sanctionner le salarié. Il est communément admis, en effet, par la jurisprudence que l'absentéisme injustifié, voire même les absences fréquentes pour cause de maladie du salarié constituent des motifs réels et sérieux justifiant le licenciement avec préavis.

Une gêne avérée

Si les juridictions du travail exigeaient, par le passé, que la perturbation du service engendrée par ces absences soit précisée et prouvée, elles admettent cependant, depuis quelques années, que l'absentéisme habituel laisse présumer une gêne au fonctionnement du service. Ainsi, dans un arrêt du 24 février 2005, la Cour d'appel a rappelé que « l'absence de la salariée constituait nécessairement une gêne pour le fonctionnement des services […] qui avait engagé K. S. dans l'expectative de services rendus à l'employeur en contrepartie de sa rémunération. Compte tenu de ce qui précède, l'offre de preuve de l'employeur s'avère superfétatoire. Eu égard à leur caractère répétitif et à leur importance, les absences au travail de K. S. ont constitué un motif légitime de licenciement avec préavis » (C.S.J. 24 février 2005, rôle n° 28063).

Dans ce cas d'espèce, la Cour d'appel a déclaré superfétatoire l'offre de preuve tendant à prouver la gêne au fonctionnement du service formulée par l'employeur face aux contestations de la salariée, la gêne étant de facto présumée.

De même, dans un jugement du 27 février 2007, le tribunal du travail précise qu’ « il est généralement admis que la perturbation au fonctionnement de l'entreprise est présumée si la fréquence des absences du salarié est telle qu'elle ne permet plus à l'employeur de compter sur sa collaboration régulière et efficace » (T.T. 27 février 2007, rép. fisc. n° 917/07).

Il est toutefois important de noter que la présomption de désorganisation ne joue pas dans l'hypothèse où la maladie ayant causé des absences anormalement longues ou fréquentes a pour origine l'activité professionnelle du salarié. En effet, une telle analyse factuelle conduit à considérer le licenciement injustifié.

La présomption de désorganisation, voire de la perturbation du bon fonctionnement de l'entreprise ne peut être mise en exergue que dans les conditions suivantes :

• la durée de l'absence est excessive ;
• l'absence présente un caractère irrégulier et imprévisible ; et
• l'employeur ne peut plus compter sur une collaboration régulière et efficace de son salarié.

La détermination du caractère excessif de l'absence, voire d'un certain taux d'absentéisme susceptible de perturber le bon déroulement du travail au sein de l'entreprise relève du pouvoir d'appréciation souverain des juges. A titre indicatif, les juges ont récemment retenu qu'eu égard au nombre d'absences, l'employeur ne pouvait plus compter sur une collaboration régulière et efficace de son salarié dans les situations suivantes :

• un taux d'absentéisme de 33,95 % sur une année (CSJ 27 octobre 2011, n° 36925) ;
• des courtes absences répétées correspondant à 32 jours d'absence sur une période de 8 mois (CSJ 18 novembre 2010, n° 35867) ;
• des absences du 5.12.2005 au 10.02.2006 et du 2.8.2006 au 31.1.2007 pour une ancienneté de service de 4 années (CSJ 8 juillet 2010, n° 34838) ;

Par contre, les juges ont estimé que le taux d'absentéisme ne présentait aucun caractère anormal ou excessif ou que l'employeur ne pouvait pas ne plus compter sur une collaboration régulière et efficace de son salarié dans les hypothèses suivantes :

• une absence unique de 4 mois (CSJ 15.05.1997) ;
• une maladie de 6 mois sur une période d'une année suivie d'une rémission totale (TT 5 juillet 2010, n° 2707/2010) ;
• une absence de 237 jours sur une période de 2 années et demi pour une ancienneté de 17 années (CSJ du 29 octobre 2009, n° 33389) ;
• une unique absence de plus de 7 mois pour une ancienneté de service de 16 années.

Au vu de ces exemples, il est manifeste que les risques liés à l'état de santé du salarié, la constatation de son éventuelle inaptitude et les conséquences y relatives doivent être maitrisés objectivement tant par le salarié que par l'employeur pour permettre une relation saine de travail et éviter toute procédure litigieuse.

(Article publié dans le numéro 51 d'Entreprises Magazine, janvier-février 2012.) Vous pouvez commander des exemplaires de cette édition à la rédaction d’Entreprises magazine, en téléphonant au (352) 40 84 69, par Fax : (352) 48 20 78 ou par courriel : icouset@yahoo.com. Site web : www.entreprisesmagazine.com, 4 euros le magazine + les frais de port.