Ces deux hypothèses participent de la désorganisation de l’entreprise et à ce titre peuvent constituer dans des cas bien précis des motifs légitimes de licenciement.

Le salarié est protégé contre tout licenciement pendant la période d’absence dès lors qu’il a respecté les conditions de l’article L-121-6 du Code du travail (information le premier jour, remise du certificat médical à l’employeur au plus tard le troisième jour). L’employeur ne peut en effet, et seulement dans ces conditions, notifier le licenciement à son salarié qu’à l’issue d’une période de 26 semaines.

Les juges nous disent que l’employeur retrouve ici sa « liberté » de licencier, « liberté » somme toute limitée, l’employeur ne pouvant pas licencier comme il l’entend !

En effet, le seul fait de l’absence du salarié pendant 26 semaines consécutives n’autorise pas l’employeur à procéder au licenciement (Cour, 14 juillet 2001, n°36284 du rôle).

En pareille situation l’employeur doit prouver que l’absence perturbe et /ou désorganise le fonctionnement de l’entreprise, ou encore que le certificat médical est un certificat de complaisance, autrement dit, le salarié est « apte » au travail. L’employeur appréciera dans ces hypothèses s’il licencie pour faute grave ou avec préavis.

Sur la valeur du certificat de maladie, il faut rappeler ici que celui-ci n’établit toutefois qu’une présomption simple et sa force probante peut être combattue par tous moyens par l’employeur qui prétend que l’attestation d’incapacité de travail ne correspond pas à la réalité (Cour, 30 avril 2009).

Fort de cette constatation, et toujours en cas d’absence prolongée, la Caisse Nationale de Santé demande « en vue d’une analyse anticipée de la situation médicale d’une personne se trouvant en longue maladie et de drainer son dossier vers la branche de sécurité sociale la mieux adaptée, un rapport médical circonstancié à introduire. Ce formulaire est désigné comme « formulaire R4.

Il est à établir par le médecin traitant.

Ce rapport est émis d’office par le contrôle médical de la sécurité sociale, si les périodes d’incapacité de travail déclarées atteignent 6 semaines au cours d’une période de référence de 16 semaines. L’indemnité pécuniaire à charge de la caisse de maladie ne peut prendre cours qu’après le renvoi par l’assuré du rapport médical circonstancié et sur avis du contrôle médical de la sécurité sociale constatant une incapacité de travail. L’indemnité pécuniaire est accordée tant que persiste l’incapacité de travail suivant l’appréciation du contrôle médical de la sécurité sociale ».

Le versement de l’indemnité pécuniaire de maladie en lieu et place de l’employeur constitue en fait tout le fondement du contrôle médical de la Caisse Nationale de Santé.

Mais, dès lors que le salarié est reconnu « apte à reprendre le travail » par le médecin conseil du contrôle médical de la sécurité sociale, l’employeur en est informé alors que l’indemnité pécuniaire de maladie cesse d’être versée.

Il peut alors arriver que l’employeur entende se prévaloir de cet avis du médecin-conseil pour soutenir que le salarié s’est absenté sur base d’un certificat médical de complaisance.

La question est celle de savoir si l’avis émanant du médecin-conseil de la Caisse Nationale de Santé prime sur l’avis du médecin traitant et ne constituerait pas à lui seul la preuve de l’inexactitude du certificat médical établi par ce dernier ?

Selon la jurisprudence, « l’avis du médecin conseil produit en l’espèce par l’employeur n’a aucune prépondérance sur les attestations du médecin traitant et ne peut partant constituer à lui seul la preuve de l’inexactitude des certificats médicaux remis par le salarié » (Cour, 30 avril 2009, n°33740).

Si l’employeur a un doute sur un certificat médical, il doit renvoyer son salarié chez un deuxième médecin, et éventuellement chez un troisième qui départagera les deux avis contraires.

Le licenciement fondé sur une décision contraire du médecin-conseil ayant déclaré apte au travail un salarié sera considéré comme abusif.

Maître David GIABBANI
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